RÉGIME SOCIAL DES ASC : FRAGILES TOLÉRANCES

Une récente décision rendue par la 2ème chambre civil de la cour de cassation vient rappeler la fragilité des tolérances administratives comme source d’exonération de cotisations sociales.

En effet, les avantages alloués aux salariés par le CE ne bénéficient pas (sauf exceptions très rares) légalement d’exonérations de cotisations sociales. Ces exonérations ne sont que le fruit de tolérances.

Or, en cas de difficulté lors d’un contrôle URSSAF, puis de contentieux, les magistrats vont appliquer 2 principes qui vont avoir tendance à aboutir à des solutions qui donnent raison à l’URSSAF.

D’abord, une tolérance est d’interprétation stricte et les conditions d’application d’une tolérance relèvent de l’appréciation de l’organisme de recouvrement. Ainsi, par exemple, l’une des tolérances concerne les bons d’achat offerts à la Saint Nicolas. L’application stricte de cette tolérance interdit de distribuer (sans cotisations sociales) des bons d’achat indistinctement à tous les salariés car l’évènement Saint Nicolas désigne deux situations précises : occasion de cadeaux pour les enfants selon une pratique en usage dans l'est de la France ou fête des hommes célibataires de 30 ans et plus. En conséquence, la pratique selon laquelle à la Saint Nicolas tous les salariés bénéficient de bons d’achat s’analyse en la distribution d’avantages en nature soumis à cotisations sociales (Cass. civ. 2, 28 novembre 2013 n° 12-26.921).

Dans un autre domaine : il existe une tolérance relative à la prime versée au salarié qui reçoit la médaille du travail. Il a été jugé que l’exonération ne s’applique qu’à la prime versée concomitamment à la remise de la médaille et non pas à la prime versée après cette remise (Cass. civ 2, 16 septembre 2010 n° 09-10.346 « les gratifications allouées à l'occasion de la remise de la médaille du travail, accordées en considération du travail accompli au service de l'employeur, étant en principe soumises à cotisations de sécurité sociale, en sorte que les dispositions de la circulaire instituant une tolérance administrative sont d'interprétation stricte, l'URSSAF était en droit d'en réserver l'application aux primes versées concomitamment à la remise de la médaille »)

Ensuite, une tolérance n’a pas de valeur normative, elle n’est pas créatrice de droits (Civ, 2ème, 31 mai 2012, 11-10.724) et elle ne peut pas priver l’organisme de recouvrement de ses droits propres qu’il tire de la loi. Or l’office du juge est de faire application de la loi et non pas de simples tolérances. Ainsi, le cotisant peu bien invoquer avoir fait une application stricte et exacte de la tolérance, il peut ne pas échapper au redressement pour autant.

C’est ce second principe dont il a été fait application dans une décision de la 2ème chambre civile en date du 30 mars 2017 (décision transposable à la situation d’un comité d’entreprise) :
« Vu l'article 12 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 136-2, L. 242-1, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, 14 de l'ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996 modifiée et l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Alsace (l'URSSAF) a réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales dues par l'association Organisation populaire des activités de loisirs (OPAL) la réduction dite Fillon ainsi que les bons d'achat et cadeaux en nature attribués aux salariés à l'occasion des fêtes de Noël 2010 et 2011 ;
Attendu que pour faire partiellement droit au recours de l'OPAL, l'arrêt retient qu'il est admis, en application de l'instruction ministérielle du 17 avril 1985, que les cadeaux et bons d'achat attribués à un salarié peuvent être exclus de l'assiette des cotisations lorsqu'ils sont attribués en relation avec un événement ; que par ailleurs, la lettre ministérielle du 12 décembre 1988, reprise dans une lettre circulaire ACOSS n° 2011-5024, édicte une présomption de non assujettissement des bons d'achat et cadeaux attribués à un salarié au cours d'une année civile à condition que le montant alloué au cours de l'année n'excède pas 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale, que, dans ce cas, les libéralités sont exonérées de cotisations et contributions sociales ; qu'enfin, l'URSSAF, en l'espèce, reconnaît que la valeur des bons d'achat et cadeaux attribués à chacun des salariés pour chacun des exercices annuels considérés n'a pas excédé 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale ;
Qu'en statuant ainsi, sur le fondement d'une circulaire et d'une lettre ministérielle dépourvues de toute portée normative, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les textes susvisés ; »

Dans le cadre de la discussion de la loi El Khomri, il y a eu plusieurs amendements visant à encadrer les prestations sociales. Certains amendements visaient les prestations servies par le CE, et d’autres celles servies par l’employeur. La position du Gouvernement a été la suivante :
« Les avantages, cadeaux, bons d’achats et réductions tarifaires notamment, offerts aux salariés par les comités d’entreprises dans le champ des activités sociales et culturelles bénéficient, du fait de diverses tolérances administratives instaurées depuis 1985, d’une exemption totale des cotisations et contributions sociales, ce qui représente une perte de recettes annuelle pour la sécurité sociale de plus d’un milliard d’euros.
Le Gouvernement partage la volonté du législateur de donner un cadre à ces pratiques d’attribution de ces avantages attribués dans la limite des budgets consacrés par les comités, voire les employeurs, au financement de ces activités sociales et culturelles. La question de la sécurité juridique se pose par ailleurs pour les petites entreprises non dotées de comités d’entreprise, qui ne sont pas explicitement couvertes, même s’il est admis qu’elles peuvent en bénéficier.
Il apparaît nécessaire, eu égard d’une part aux enjeux financiers qui y sont attachés, d’autre part à la nécessité de préserver les droits sociaux des salariés, de réaliser d’abord ce bilan de ces avantages divers. Les débats tenus en commission montrent en effet la complexité du sujet et la nécessité d’une concertation plus approfondie sur la démarche initiée. Il convient en effet que ces avantages soient accordés, comme aujourd’hui, dans le cadre d’activités sociales et culturelle, sans qu’ils se substituent à du salaire, mais que leur attribution tienne compte de manière juste et équilibrée des situations particulières, notamment la prise en compte de la situation familiale.
C’est pourquoi le Gouvernement propose de réaliser d’abord un bilan concerté, mené par les administrations compétentes en associant les parlementaires, les partenaires sociaux et les émetteurs de titres cadeaux, notamment. Ce travail pourra aboutir à la proposition de clarifications réglementaires voire, en cas de nécessité, à des évolutions législatives qui trouveraient leur place, le cas échéant, en PLFSS 2017. »

A ce jour, les travaux ne semblent pas avoir avancé. Les tolérances (qui sont heureusement appliquées par les URSSAF) restent donc bien fragiles.