La consultation des IRP avant de mettre en place un DUP constitue une formalité substantielle.

Dans sa version antérieure à la loi Rebsamen (LOI no 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi) l’article L. 2326-1 alinéa 1 du code du travail énonçait que « Dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d'entreprise. Il ne peut prendre cette décision qu'après avoir consulté les délégués du personnel et, s'il existe, le comité d'entreprise ».

Dans un arrêt en date du 7 décembre 2016 (n° 15-25.317) la Cour de cassation sanctionne le non respect de l’obligation de consulter les représentants du personnel (les délégués du personnel en l’espèce) par la nullité des élections.

Aujourd’hui l’article L. 2326-1 a la rédaction suivante : « Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l'employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d'entreprise et au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il prend cette décision après avoir consulté les délégués du personnel et, s'ils existent, le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».

La solution adoptée dans la décision du 7 décembre demeure donc d’actualité.